【原創(chuàng)】文/汐溟

《約定違約行為發(fā)生時藝人有權(quán)不再演出，已收演出費(fèi)不予退還，是否系約定解除條款？》一文中，筆者討論了如何識別約定解除權(quán)條款，合同約定一方當(dāng)事人享有單方解除權(quán)，單方解除權(quán)產(chǎn)生后，該方當(dāng)事人作出繼續(xù)履行合同的意思表示，導(dǎo)致解除權(quán)消滅。本文討論，若解除權(quán)消滅后，在對方解除合同時，能否以不予退還款項的約定作為拒絕退款的抗辯？

約定

2021年3月1日，甲乙簽訂演出協(xié)議，約定乙參加甲組織的演出，演出時間定于2021年5月1日。如遇不可抗力之因素導(dǎo)致演出取消，雙方應(yīng)協(xié)商在原定演出日期六個月內(nèi)另訂演出日期，超出六個月乙有權(quán)不參加演出并不退還已收取的全部費(fèi)用。

履行

簽約后，甲向乙支付50%的演出費(fèi)。演出因疫情取消，且此后六個月因疫情影響仍無法舉辦。之后一年內(nèi)，雙方多次就恢復(fù)演出進(jìn)行協(xié)商，但均未能成功。2023年5月1日，乙通知甲解除合同，已收款項不予退還。

問題

收到乙通知后，甲也向乙發(fā)出解除通知，主張乙解除權(quán)已經(jīng)消滅，其不享有解除權(quán)，但甲同意解除合同，只是乙應(yīng)退還部分款項。此時，乙以協(xié)議約定的不予退還款項的內(nèi)容作為抗辯理由，能否成立？

評析

本文認(rèn)為，乙的抗辯主張不能成立。理由如下：

如前所述，“如遇不可抗力之因素導(dǎo)致演出取消，雙方應(yīng)協(xié)商在原定演出日期六個月內(nèi)另訂演出日期，超出六個月乙有權(quán)不參加演出并不退還已收取的全部費(fèi)用?！毕导s定解除條款，乙有權(quán)不參加演出系約定解除權(quán)，不退還已收取的全部費(fèi)用系對解除后法律后果的約定，但并非違約金責(zé)任。不退還款項與支付違約金有本質(zhì)區(qū)別，二者的適用條件也有完全不同。不退還款項系違約方喪失利益，無權(quán)提出退還主張，而違約金責(zé)任系違約方主動承擔(dān)給付義務(wù)，前者系不作為，后者系作為。違約金責(zé)任系新的給付義務(wù)，可以與解除權(quán)分離，單獨(dú)適用，具體而言，即便一方當(dāng)事人不享有解除權(quán)、不行使解除權(quán)或者解除權(quán)因超過除斥期間消滅，但仍可主張對方的違約金責(zé)任，因為違約金責(zé)任系針對違約行為而設(shè)立，只要違約行為發(fā)生，守約方即可主張。而不退還款項雖然也針對違約行為而設(shè)立，也有違約責(zé)任的性質(zhì)，但該種責(zé)任并非法律規(guī)定的違約責(zé)任的承擔(dān)方式，并非恢復(fù)原狀、繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失等性質(zhì)。不退款項是在解除的情形下，雙方對合同錢款的清理與結(jié)算，通常不應(yīng)脫離解除而單獨(dú)存在。該類約定存在的價值，在于當(dāng)事人對一方出現(xiàn)違約情形，另一方行使解除權(quán)，在合同解除的情形下對各自責(zé)任的承擔(dān)方式作出的預(yù)先約定。脫離解除而單獨(dú)適用則有違約定的初衷。例如，合同繼續(xù)履行，乙參與演出，不涉及已收款項退還的問題。

反之，如果乙不享有解除權(quán)，在甲行使解除權(quán)或者雙方協(xié)議解除的場合，如前所述，不予退還款項系在乙享有單方解除權(quán)的情形下賦予乙的權(quán)利，在乙不享有單方解除權(quán)時，乙的該項權(quán)利也消滅。故關(guān)于不予退還款項的條款，缺乏適用條件。盡管乙的解除權(quán)已經(jīng)消滅，但甲同意解除合同，雙方實際以協(xié)議的方式解除合同。協(xié)議解除的，仍需根據(jù)違約行為承擔(dān)違約責(zé)任，但該種違約責(zé)任應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定，而非乙基于合同關(guān)于不予退還款項之抗辯。